1. 불법행위의 개념
불법행위라 함은 타인에게 손해를 주는 위법한 행위이며,
가해자는 피해자에 대하여 그 행위로 말미암아 생긴 손해를
배상하여야 할 채무를 부담하는 것이라고 설명하는 것이 일반적이다.
법조문에서도 행위자의 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게
손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다.
어쨌든 타인의 신체를 상해한다거나 타인의 물품을
파괴함으로써 타인에게 손해를 가하는 것이 그 예이며,
이러한 경우에 가해자는 피해자에 대하여 손해배상채무를 부담하게 된다.
이러한 의미에서 불법행위는 손해배상채무의 발생원인이 된다.
2. 불법행위의 일반적 성립요건
(1) 행위자에게 고의 또는 과실이 있을 것
이것은 과실책임의 원칙을 나타낸 것이나,
민법이 고의와 과실을 구별하지 아니하고 동일한 책임을 지게 하는 것은,
민사책임이 손해의 전보를 중요한 목적으로 하고 있기 때문이다.
(2) 행위자에게 책임능력이 있을 것
의사능력 없는 미성년자나 심신상실자는 불법행위의 책임을 지지 아니하고(제753조, 제754조)
감독의무자가 대신 책임을 진다(제755조).
(3) 그 행위가 위법한 것일 것
민법은 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게
손해를 가한 때에 불법행위가 성립한다고 하고 있다.
위법성은 피해이익의 종류와 침해행위의 모습으로부터 상대적으로 판단하여야 한다.
정당행위ㆍ긴급피난(제761조) 기타 이른바 위법성조각사유가 있는 것도 위법성을 판정하는 자료가 된다.
(4) 손해가 발생하였을 것
손해는 재산적 손해뿐만 아니라 정신적 손해도 포함된다(제751조, 제752조)
(5) 가해행위와 손해 사이에 인과관계가 있을 것
이것은 상당인과관계로 충분하다(제763조에 의한 제393조의 준용).
이러한 인관관계의 입증책임은 피해자에게 있다.
그러나 판례는 주로 공해소송, 의료소송, 제조물책임 소송 등
고도의 전문적인 지식을 요하는 현대형 불법행위의 유형에서는
입증책임을 완화하는 해석을 하는 바 종래 ‘개연성설’을 채택하여
입증정도를 상당정도의 가능성이 있다는 입증을 하면 족하다는 판시를 해 온 적이 있다.
이에 더 나아가 일응추정 이론을 채택하여 인과관계에 대한 입증책임을
합리적으로 분배하려는 판시를 하고 있다(대판 2005.9.30. 2004다52576).
3. 불법행위의 효과
가해자 기타의 책임자는 피해자에 대하여 손해배상채무를 부담한다.
손해배상의 방법은 재산적 손해에 대해서는 물론이고,
정신적 손해에 대해서도 금전배상의무를 원칙으로 한다.
명예훼손의 경우에는 법원은 피해자의 청구가 있을 때에 손해배상에 갈음하여,
또는 손해배상과 함께｢명예회복에 적당한 처분｣을 명할 수 있다(제764조).
또 정신적 손해에 대한 금전배상(제751조, 제752조)을 일반적으로 위자료라고 한다.
이 모든 경우를 통하여 피해자에게 과실이 있는 때에는 과실상계(제763조, 제396조)가
적용되며 또한 피해자가 받은 이익은 손익상계에 의하여 공제된다.
불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이
그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년 내에
행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(제766조).
계속적인 불법행위에 관해서는 날마다 새로운 손해가 발생하는 것이므로
그것을 안 때로부터 개별적으로 소멸시효가 진행된다고 보아야한다.
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